窦希铭:论国际法的概念及其体系构成——兼析当前国际法领域的基本热点问题

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  【摘要】一般而言,国际法是与国内法相对的法律体系,由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支所构成。为深入剖析国际法的内涵、外延及其体系构成,本文首先对国际法体系的内部管理构成及其与国内法体系之间的关系,在现有理论和实践的基础上,作出了必要而又扼要的梳理,如果完整篇 介绍了国际公法、国际私法和国际经济法的概念、基本原则、调整对象和组成每项,并以此为基础,比较了三者之间的联系和区别、分析与选用了其间的法律效力位阶关系;最后,列举了目前国际公法、国际私法、国际经济法领域的基本热点大难题,并一一做出简要的法律评析。

  有点须要指出的是:结合着国际法学领域的最新研究成果以及导师的启示,本文独辟奇径地提出了对于国际法及其构成以及国际法与国内法相互之间法律效力位阶高低关系的全新见解,如果深入具体地探讨了国际强行法的概念及其内涵、探讨了国际强行法与国际法的其它三大分支之间的上位与下位位阶关系,如果还得出了“国际法与国内法是1个相互并列但却相辅相成地隶属于整个法律体系的有机组成每项、它们之间的位阶关系须要根据情况来加以选用”的结论。

  【关键词】国际法;概念;体系构成

  引言 

  国际法、国际公法、国际私法、国际经济法是一组相互关联的基本概念;厘清你你什儿 概念组中每一基本概念的明确内涵、外延以及各个概念之间的相互关系,不仅是学习国际法学的必经之路和必要前提,如果也是国际法学理论界长期研究和讨论的热点大难题。本文以国际法的概念及其体系构成作为切入点,尝试对于上述理论大难题进行系统的梳理和详尽的分析,并在此基础上,结合着对于热点时事大难题的评析,去为理论寻找到现实支撑、去体现理论指导实际、理论联系实际的重大意义。 

  一、国际法的概念及其内涵与外延 

  (一)国际法的概念 

  一般来说,国际法(international law)的概念,有广义与狭义之分。 

  1.广义的国际法 

  广义的国际法乃是指一切调整国际政治、经济、军事等各活动和大难题的原则、习惯、规则等法律规范的总称。在你你什儿 意义上,国际法是与国内法相对应的法律体系,包括众多的国际法部门。 

  2.狭义的国际法 

  狭义的国际法则仅指国际公法,这是国际法法律体系当中的1个分支,主要调整国家间的关系。关于其具体的概念, 

  本文中的国际法皆取其广义概念;当着论及狭义国际法时,则均以国际公法称之,以示区别。 

  (二)国际法的内涵 

  要把国际法的主要内容包括在1个完整篇 而简明的定义里,是不易做到的。 [2]但可不都可不可以认为所谓国际法的内涵,如果指调整各种国际的、区际的、国家之间的或一国涉外的社会关系或社会大难题的法律规范的总称。哪此社会关系或社会大难题所含了政治、经济、军事等国际社会生活的方方面面。 

  (三)国际法的外延 

  传统意义上的国际法的外延包括了国际公法、国际私法和国际经济法三大分支。但随着国际法的理论和实践的不断发展,你你什儿 外延的概括逐渐显现出其局限:它越发不到囊括你什儿 有点的国际法规范和解释你什儿 有点的国际法实践。于是,国际强行法作为1个有着悠久历史的国际法律规范体系,逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来,成为国际法外延的又一重要的独立组成每项。故可言,当今的国际法已不限于国际公法、国际私法和国际经济法。效力高于此三者之上,统领着整个国际法部门的国际强行法成为了国际法所不可或缺的重要组成每项。 

  二、国际法与国内法的相互关系及其意义 

  国际法和国内法的关系主要涉及到1个大难题:其一,国际法和国内法是属于同一法律体系,还是分属于1个不同的法律体系?其二,是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法并驾齐驱、不分轩轾?—— 这如果关于“国际法与国内法是一元还是多元关系”以及“国际法与国内法的相互位阶关系”的基本大难题。据此,国际法与国内法的关系大难题,既是国际法的最重要、最基本的理论大难题,也是涉及到各国正确适用国际法的重大实践大难题,故须要首先对此大难题进行深入的讨论。 

  (一)国际法与国内法位阶划分的现有理论 

  自19世纪以来,西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了你你什儿 不同主张:即国内法优先说、国际法优先说及国际与国内法平行说。前你你什儿 学说被归结为“一元论”,第你你什儿 学说为“二元论”。 

  1.国内法优先说 

  国内法优先说认为,国际法与国内法属于同1个法律体系,国际法从属于国内法,国家的意志是绝对的、无限的,国际法的效力来自于国内法,国际法不到依靠国内法才有法律效力。你你什儿 学说盛行于19世纪末,由德国国际法学者所倡导,主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等人。 

  依现代国际法分析,该学说的错误主要有三:首先,理论上缺陷最好的办法。依此学说,每个国家都可不都可不可以拥有从属于本国国内法的国际法,不到 ,各国国家都可不都可不可以有当时人的国际法。此说实质上改变了国际法性质,使其成了各国的“对外公法”。其次,该学说的核心错误在于,其抹煞了国际法的作用,从根本上否定国际法处于的意义。再次,你你什儿 把国家意志绝对化,从而否定国际法效力的做法,是为了适应强国向外侵略扩张的须要,以达到把本国的意志强加于国际社会,实现统治全世界的目的。 

  2.国际法优先说 

  国际法优先说主张国际法与国内法是同一法律体系的1个部门,但在法律效力等级上,认为国内法从属于国际法,属于低层级规范,在效力上依靠国际法,国际法有权要求将违反国际法的国内法废除;而国际法的效力依靠于“最高规范”——“国际社会的意志须要遵守”。你你什儿 主张的代表人物有第一次世界大战后的狄骥、波利蒂斯、费德罗斯、孔兹和第二次世界大战后的凯尔森、杰塞普等等。 

  从现代国际法的观点看,你你什儿 学说的错误在于:第一,其金字塔型的“法律阶梯”在法理上难以构成,各国在国际关系中各国一同意志下的“最高规范”难以形成;第二,其核心错误在于“否定了国家主权”;第三,该学说的结果是要否定国家意志,否定国家主权,以为帝国主义的侵略扩张,制订“世界法”,建立“世界政府”提供理论根据。 

  3.国际法国内法平行说 

  国际法国内法平行说主张国际法与国内法是你你什儿 不同的法律体系,它们调整的对象、主体、渊源、效力根据等方面都有 同,两者各人独立,互不隶属。认为国内法的效力根据是一国的意志,而国际法的效力根据是多国的“一同意志”,因而两者互不隶属,处于对等而对立的地位。其代表人物有特里佩尔、安齐洛蒂和奥本海及当代的费茨摩里斯、卢梭等。你你什儿 学说的不当之处于于:过分强调了国际法与国内法的不同,而忽略了其相互间的联系,以致造成两者的对立。 

  4.我都都都国学界通说 

  我国学者普遍认为,国际法与国内法是法律的1个体系,但可能国家是国内法的制订者,又是国际法制订的参与者,什么都两者彼此之间有着密切的联系,互相渗透,互相补充,而非互相排斥和对立。国家在制订国内立法须要考虑到国际法的规范要求,在参与制订国际条约时也要注意到其国内法的原则立场。 

  (二)国际法与国内法关系的再梳理 

  1.国际法与国内法是1个法律体系 

  尽管国际法与国内法在一定程度上有着彼此协调、互相渗透、互相补充的紧密关系。如果,从法律形状上分析,国际法与国内法是属于你你什儿 不同的法律。理由如下: 

  (1) 从主体上看,国内法的主体是自然人和法人,而国际法主如果国家;  

  (2) 从调整对象看,国内法是规范国家与当时人、当时人与当时人的关系,而国际法主如果规范国家间的关系;  

  (3) 从法律渊源看,国内法主如果国家的立法,而国际法主如果条约与习惯;  

  (4) 从效力根据看,国内法是国内统治阶级的意志,而国际法则是各国间的协议意志;  

  (5) 从法律实施看,国内法主要依靠国内司法机关,而国际法主要依赖各国的自觉执行。  

  2.国际法与国内法的效力位阶 

  (1)不同法律体系中法律的效力位阶选用的原则 

  在同一法律体系中,往往有着完善而清晰的法律效力位阶排序:上位法优于下位法,后法优于前法,有点法规则优于一般法规则,规则不得违背原则,等等。 

  但当不同法律体系中的法律处于冲突,从而须要对不同法律体系法律的效力进行排序,但又可能哪此法律分别处于不同的法律体系,进而可能直接判断1个法律何者上位何者下位,何者有点何者一般时,又应如保选用何者效力更优先呢? 

  此时,须要抽象出该法律规范身后所保护的价值可能立法的价值取向,对1个价值进行称量,优先保护较大的价值,一同尽可能兼顾另一价值。从而保护较大价值的法律优先于保护较小价值的法律。 

  而不到 的价值称量并都须要司法者在具体案件中单独进行,有你什儿 价值是公认具有较大价值,从而为法律所优先并全力保护的,如基当时人权可能国家的所含根本性的利益等。故对于哪此价值进行保护的法律的效力便选用的具有更为优先的效力。 

  (2)国际法与国内法的效力位阶的选用 

  最好的办法上述理论,国际法和国内法何者优先无需说能一概而论。简单的判定国际法优先,可能国内法优先都有 不负责任在将大难题简单化。 

  第一,就国际法体系内部管理而言,国际强行法规范具有最为优先的效力,可能国际强行法所保护的正是上述所公认的最为基础和重要的价值,如基当时人权和国家的基本权利等。 

  第二,国际义务与国内法规范之间若产生冲突,其效力判断首不难 看该国际义务你你什儿 与否公正合理,若非不到则国家无义务遵守履行之;再看该国与否自愿承担该项义务,若为被迫,则该国亦无义务遵守履行之;最后还须要判断该国际义务的履行与否违背了国内法中关于基当时人权和国家基本权利的保护的相关规定,若违背了哪此规定,则国家无需说遵守履行之。 

  第三,经转化或采纳而产生国内效力的国际法,其在国内法律体系中的效力与其转化后形成的国内法的效力等同,或依照国家对于采纳后的国际法效力等级规定享有相应的国内法效力。 

  (三)国际法与国内法关系的实践 

  国际法与国内法关系的实践首先涉及到国家对于国际义务的履行和遵守,其次也涉及到国际法的国内效力。 

  1.对于国际义务的履行和遵守 

  (1)对于国际强行法或国际习惯所规定的国际义务,如不得侵略他国,不得干涉他国内政等,各国须要无条件遵守,不得以国内法的不同规定为由拒绝履行。 

  (2)对于非为国际强行法所规定的国际义务,各国应当履行和遵守。但当该国际义务你你什儿 无需说公平正当时,或该国际义务违背了该国对于其国家基本利益可能国民基当时人权的保护,抑或国家对于承担该义务的承诺无需说处于自愿时,各国有权不履行和遵守哪此国际义务。 

  2.国际法的国内效力 

  国际法的国内效力主要涉及到国际法规则在国内的适用、国际法与国内法处于冲突时如保处里1个大难题。 

  (1)国际法规则在国内的适用。 

  国际法规则在国内的适用主如果国际法的1个最为主要的渊源即国际习惯、国际条约如保在国内适用。 

  首先,国际习惯法规则而言,大每项国家认为国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触,可不都可不可以作为本国法的一每项来直接适用,如英、法、德、美、日等国家。 

  其次,国际条约而言,情况较为比较复杂。国际条约可不都可不可以在国内法院适用,可不都可不可以直接产生国内效力,取决于国内法的规定。各国的做法有:你你什儿 称为“转化”,即要求所有的条约都须要逐个经过相应的国内立法守护程序运行运行转化成为国内法如果,可不都可不可以在国内适用。另你你什儿 称为“采纳”,即原则上所有条约都可不都可不可以在国内直接适用,不须要国内的立法转化。在国际实践中,单一地采用上述你你什儿 最好的办法的国家如此来越多,多数国家都有 你你什儿 最好的办法并用。总之,国家加入了1个条约,即受条约义务的约束,可能国内法院拒绝适用,国家应对此行为承担违反条约义务的责任。 

  (2)国际法与国内法冲突的处里 

  对于国际法与国内法冲突的处里,各国的做法主要有:推定为不冲突;修改国内法;优先适用国际法;优先适用国内法;后法优于先法。 

  三、国际法的体系构成 

  传统理论认为,国际法由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支构成。但如前文“国际法的外延”中所述,国际强行法作为1个有着悠久历史的国际法律规范系统,逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来,成为国际法外延的又一重要的独立组成每项。 

  本章节就将遵循你你什儿 历史发展的脉络,先就新兴的国际强行法从概念、形状、调整对象与识别标准等方面进行介绍和剖析,(点击此处阅读下一页)

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