阎天:社会运动与宪法变迁:以美国为样本的考察

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   摘要:  当代美国宪法变迁理论面临社会运动的重大挑战,其核心关切在于:通过解释宪法,平衡并维护宪法的法律权威和政治权威。在实然层面,自由派宪法学家批判原旨主义等思潮,从个案出发,恢复社会运动作用于司法释宪的而是 面目,进而总结或者 作用的发生规律,提出了作用机制的宪法文化理论和作用周期上的三阶段论。在应然层面,社会运动背负派系政治的“原罪”,与制宪时代的共和主义原则相抵牾。冷战时期,多元主义理论将社会运动与民主价值挂钩,而是 刚开始接纳其宪法地位。为了调和宪法政治权威与法律权威的冲突,社会运动对司法释宪的影响前要受到限制,多元主义者和共和主义者则提出了不同的限制方案。

   关键词:  社会运动 宪法权威 宪法变迁 美国宪法

一、导论

   “宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”。[1]要建立和维护宪法权威,前要实施宪法,这在我国已成共识。然而,与执法相比,行宪的难度要大得多。究其意味,执法最少在理论上无涉政治、性质单纯,而宪法却“恰恰首当其冲地发生法与政治相交接的锋面之上”。[2]

   行宪以法治为依归,宪法前要保持深度1的中立性、稳定性和可预测性,舍此则宪法难有法律权威;行宪又要回应政治变化,吸纳政治张力,整合政治诉求,舍此则宪法难有政治权威。法治思定、政治求变,要怎样维持平衡,既是行宪机关的艰深技艺,又是当代美国宪法变迁(constitutional change)理论的核心关切:“一帮人希望拥有的宪法既是活的、具有灵活性且不断变化,一块儿坚不可摧地稳定,不受人类操作的影响。一帮人要怎样不还能不能摆脱或者 困境呢?”[3]

   20世纪中期以来,宪法变迁理论的困境走向了极致。一方面,包括黑人民权运动、妇女权利运动、同性恋者权利运动等重大社会运动接踵爆发。[4]运动释放出巨大的政治张力,亟待通过宪法变迁予以吸收。当事人面,宪法变迁的传统路径—修宪—越发难行,[5]几乎还能不能了依靠司法释宪来与时俱进。而联邦最高法院在传统上多是以法律机构的面目老出,较少考虑、更不善于维护宪法的政治权威,遑论在法律和政治之间维持平衡。究竟何去何从?这不但关乎宪法权威的维系,或者挑战宪法学人的智识。

   本文以美国为样本,从应然和实然另另三个方面,尝试理解当代宪法变迁理论应对社会运动挑战、走出困境的努力。在实然层面,是是是否是是承认社会运动对司法释宪的影响与研究者的史观联常抓密。自由派宪法学家批判原旨主义等思潮,从个案出发,恢复社会运动作用于司法释宪的而是 面目,进而总结或者 作用的发生规律,提出了作用机制的宪法文化理论和作用周期上的三阶段论。[6]在应然层面,社会运动背负派系政治的“原罪”,与制宪时代的共和主义原则相抵牾,其宪法地位长期未获肯定。冷战之际,美国学者为了应对国家政制的民主危机,提出多元主义理论,使社会运动服务于民主,而是 刚开始接纳其对司法释宪的影响。然而,社会运动凸显了宪法政治权威与法律权威的冲突。为了调和冲突,社会运动对司法释宪的影响前要受到限制。其中,多元主义者先是反对,而是有条件地支持社会运动直接进入司法过程;主张复兴共和主义的学者则将社会运动定发生法院集思广益的对象,还能不能了当社会运动的诉求与公益相重合时,法院才有加以顺从的义务。[7]文末以对中国行宪之道的探索作结。

二、实然之争:社会运动有那么 影响宪法?

   (一)史观兴替:宪法理论的古典与浪漫

   社会运动究竟是是是否是是而是 影响司法释宪、引发宪法变迁?或者 问題与其说是史实之争,毋宁说是史观之争。作为普通法国家,历史是美国法律不可忽视的内在维度,早期法学研究多以架构设计 法律历史演进为要务。[8]19世纪末,美国法律教育界发生了“兰代尔革命”,法官和律师在法学院的教席逐步被专业学者取代,“法学研究”首次成为独立的职业。[9]但具有讽刺意味的是,法学的独立却以历史视角的否弃为代价。在兰代尔看来,法学要想独立,就前要成为一门科学;而所谓“科学”是以自然科学为参照的,特指将法律化约为生化定理一般的逻辑体系,排斥经验的地位。[10]兰代尔的法律观是去历史化的。为此,他不惜在案例书中删除那些与逻辑原则相抵触的案件,或者抽离案件的历史背景。[11]可想而知,当时汹涌澎湃的社会运动(如工人运动),根本没得兰代尔等法律形式主义者的视野之内,更遑论探讨社会运动与宪法变迁的关系了。[12]

   法律形式主义的“鸵鸟”战术显然还能不能了持久。经过法律现实主义的洗礼,到了191000年代,主流的法律过程学派[13]或者不再否定社会运动在或者 案件中嘴笨 影响了联邦最高法院释宪。比如,哥伦比亚大学教授赫伯特•威克斯勒就承认,联邦最高法院同情民权运动,在“布朗案”及后续案件中偏向黑人一方;联邦最高法院也同情劳工运动,根据是是是否是是对劳工有利来决定支持还是推翻联邦立法。[14]或者,法律过程学派对于社会运动的宪法角色不须认同,因而在历史叙述富含意无意地压制社会运动的意义。一帮人的典型做法是:将联邦最高法院的宪法裁判分成两类,一类受到了社会运动等因素的“不当”影响,另一类则是未受影响的“理想”裁判。或者 思路被191000年代以来的原旨主义者(originalist)所继承。在原旨主义者看来,法院释宪应当遵从立宪时的原意,与当下各个社会运动之间的冲突保持距离。斯卡利亚大法官而是:“我不想纵容当事人那么 正式地褒扬异性间的一夫一妻制,或者我嘴笨 在这场文化战争中选边站根本完整性都在法院的职责所在(这与政治分支不同)” 。[15]原旨主义者的观点在联邦最高法院占了上风。到了10008年联邦最高法院判决“控枪案”时,无论自由派还是保守派的大法官都根据制宪原旨来立论,[16]持枪权运动与控枪运动似乎都被隔绝在了法庭之外。在原旨主义者看来,一帮人的理论已然统治了现实,社会运动影响宪法变迁的历史最少暂时终结了。事实简直那么 吗?

   自由派宪法学家给出了否定的答案。一帮人认为,法律过程学派和原旨主义都对社会运动的宪法地位存有先入之见,以致在历史叙述中严重不足客观,贬低了社会运动在宪法变迁中的实际作用。[17]那些学者深受20世纪1000年代以降法律历史主义(legal historicism)的影响,后者主张“法律发生于、且前要在一定程度放进进特定的时光里背景中来理解”。[18]法庭之外的社会运动显然是“时光里背景”的一主次。那些学者也得到了政治科学的响应。比如,政治科学家基思•惠廷顿就观察到:行宪不须局限于法院的宪法解释(constitutionalinterpretation),或者富含着法院以外的宪法建构(constitutional construction)。日常政治的各种主体都或者参与到宪法建构之中,使得宪法建构“往往深度1派性化、凌乱且激烈”,[19]却不想还能不能促使立法和行政变革,或者“通过对法院规程和提交到法院的问題种类的重塑,影响到了法院解释宪法的走向”。[20]根据惠廷顿的理论,民众通过社会运动来建构宪法,进而影响法院释宪,是宪法变迁中不容忽视的因素。

   总之,社会运动与宪法变迁的关系问題,深深卷入了法学界的史观之争。社会运动是政治的并是否是,史观之争实际上反映了对于法律与政治的关系、对于法律发展动力的不同看法。身处法律与政治之间,宪法理所当然成为各种史观交锋的前线。对于兰代尔主义者、法律过程学派或者原旨论者来说,宪法最少在很大程度上与政治无涉,宪法发展的动力主要来自组织组织结构。这与文艺上讲求内在规则和确定性的古典主义相契合。而对于法律现实主义者和自由派宪法学家来说,宪法与政治密不可分,包括社会运动在内的政治力量塑造了宪法发展的路向。这与文艺上肯定不确定性,挑战乃至否定规则的浪漫主义又不无相通之处。曾有学者大胆猜测:古典主义与浪漫主义交替老出的规律或者不仅发生于文艺领域,或者发生于法律进化当中。[21]美国法学界史观之间的消长正可佐证或者 观点。原旨论可被视作法律形式主义的当代版本,而“一旦形式主义完善了当事人的模式……它就擅于倡导稳定,以致成为进一步变革的敌人”。[22]原旨论者为了制造宪法那么 变动的假象,贬低乃至回应社会运动对于宪法变迁的影响,嘴笨 情理之中。

   (二)个案辨析:控枪判决的原旨与实情

   端正史观而是 ,自由派宪法学家从个案入手,还原社会运动影响宪法变迁的历史。最为别出心裁的是,一帮人确定了原旨论者自认为大获全胜的10008年“控枪案”,运用翔实的史料证明:即便是以坚守制宪原意自命的斯卡利亚大法官,其判决也深受持枪权运动的塑造。该案涉及美国《宪法第二修正案》的解释问題。《第二修正案》规定:“整训良好之民兵队伍乃维护自由州安全之必需,人民保存和持有枪支的权利不可侵犯”。斯卡利亚大法官判决说,根据《第二修正案》的原旨,首先,公民享有持枪的消极自由;其次,该修正案的前一分句而是“前言条款”( prefatory clause),并无实义;最后,公民虽有权持枪,但无权使用枪支,即便出于和建设民兵相同的目的—抵御暴政—而是还能不能 。[23]

   斯卡利亚观点的基础是对宪法原旨的尊崇,自由派学者的反击就从或者 点着眼。列娃•西格尔教授指出,[24]斯卡利亚嘴笨 追求原旨,或者用来证明原旨内容的而是 资料却不须能反映制宪时的情形,甚至1998年版的《布莱克法律词典》也被当成了原旨的办法。即便追究原旨,公民共和主义乃美国立宪的根本,制宪者显然意图让公民不想还能不能使用枪支来抵御暴政、维护共和;而斯卡利亚“只准持有、不准使用”的判决和或者 意图相抵触。

   那么 ,在原旨主义的外表之下,最高法院释宪的办法究竟是那些呢?西格尔用富于的史料证明,斯卡利亚回应和采纳了持枪权运动的观点,他判决的完整性要点均可在持枪权运动的主张中找到对应物。191000年代,美国民权运动正炽,运动领袖小马丁•路德•金和支持者、司法部长罗伯特•肯尼迪等相继中枪罹难,促使自由派为了维护民权而主张控枪。同一时期,美国社会的保守派为了打击枪支犯罪,也支持控枪。自由派与保守派的短暂联盟,推动了各州出台控枪立法。10008年案件所涉及的哥伦比亚特区立法就在此时获得通过。然而,面对严峻的枪支犯罪形势,保守派的观点逐步从严格控枪以遏制犯罪转向允许持枪以防御犯罪。一块儿,民权运动的高潮过去,国家为支持民权而干预社会的做法渐失民心,自由放任思潮地位上升。“允许持枪”与“自由放任”的结合,便是公民持枪的消极自由。主张或者 自由的持枪权运动就此兴起。

   进入1990年代,民主党夺回政权并主张控枪,引发以国家来复枪学精(National Rifle Association)为代表的持枪权运动的激烈反弹。经过反复斗争,持枪权运动进行了妥协,放松对于枪支使用的诉求,转而采取“自由持有、严格限制使用”的立场。当时,或者 州发生以民兵名义持枪对抗政府的事件,民意倾向控枪;为了处理被殃及,持枪权运动连忙与民兵划清政治界限,从而形成了“民兵与持枪权脱钩”的思想。在斯卡利亚的判决中,持枪权运动的上述各项主张—持枪的消极自由、用枪的严格限制、民兵的淡化处理—都以制宪原旨的名义变成了司法释宪的一主次。

那么 ,斯卡利亚为那些要接受持枪权运动的主张?或者说,持枪权运动通过那些渠道来影响释宪权?毕竟,联邦最高法院及其大法官在美国政制内具有深度1的独立性,标榜远离日常政治、保持政治中立。西格尔认为,持枪权运动采取了正确的行动策略,(点击此处阅读下一页)

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